每經(jīng)記者 李彪    每經(jīng)編輯 陳星    

7月15日，一則“騰訊以每天在崗不足8小時為借口，開除公司高級工程師，該工程師以彈性工作制為由提請仲裁”的新聞成為焦點(diǎn)。一時間，彈性工作制成了熱議話題。

目前在我國，工作時間制度有三種，分別是：標(biāo)準(zhǔn)工時工作制、綜合計(jì)算工時工作制、不定時工作制。其中，標(biāo)準(zhǔn)工時工作制是最為廣泛適用的一種工時制度，也就是每天工作時間不超過8小時的工作模式。

而另外兩種制度有非常明確的行業(yè)和崗位性質(zhì)要求，需要經(jīng)勞動行政部門審批后才能由企業(yè)實(shí)施。綜合計(jì)算工時工作制、不定時工時制也被形象地稱為彈性工作制。

那么，什么工作可以納入彈性工作制，工作合同上標(biāo)明“彈性工作制”是否意味著可以隨叫隨到，下班后領(lǐng)導(dǎo)再布置工作算不算加班，員工如何保留證據(jù)并維護(hù)自身權(quán)益？

針對這些熱點(diǎn)問題，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》（以下簡稱“NBD”）記者專訪了北京德和衡律師事務(wù)所張翔律師。張翔專門負(fù)責(zé)解決勞動法領(lǐng)域爭議，在從事律師工作之前，已有多年地方人社部門勞動監(jiān)察工作經(jīng)驗(yàn)。

圖片來源：受訪者提供

我國目前有三種工時制度

NBD：這兩天騰訊辭退員工一事引發(fā)熱議。騰訊一方說是長期不在崗，員工一方說是彈性工作制。從勞動法的角度該如何確定彈性工作制？

張翔：根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，沒有彈性工作制的說法，它不是法律術(shù)語。針對疫情期間穩(wěn)定勞動關(guān)系的法律文件一般表述是“彈性上下班等方式靈活安排工作時間”，疫情期間的彈性安排僅是一種暫時性的工作時間安排，這種安排符合國家規(guī)定。我個人認(rèn)為，這種“彈性上下班等方式靈活安排工作時間”，將來也有可能逐漸形成一種全新的工時法律制度，但目前表述為“彈性工作”比較妥當(dāng)。

我國目前規(guī)定了三種工時制度，均以國務(wù)院的下位法部門規(guī)章的形式進(jìn)行規(guī)定，即：標(biāo)準(zhǔn)工時工作制、綜合計(jì)算工時工作制、不定時工作制。后兩種工時制可以概括為彈性工作制，是根據(jù)行業(yè)和崗位特點(diǎn)安排工作時間的兩種工時制度。

標(biāo)準(zhǔn)工時工作制是一天工作時間不超過8個小時；綜合計(jì)算工時工作制，是單位以標(biāo)準(zhǔn)工作時間為參照，以周、月、季、年等為周期，綜合計(jì)算工作時間的工時制度。采取這種工時制度有其特殊行業(yè)和崗位要求，比如鐵路運(yùn)輸人員、海員等。他們由于工作性質(zhì)，很難在中途工作間斷時進(jìn)行休息。

但是，適用綜合計(jì)算工時工作制的員工連續(xù)工作年周期一般不能超過2000小時，這2000小時是根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時工作制推算出來的，超過2000小時的部分就算加班，應(yīng)當(dāng)計(jì)算加班工資。

不定時工時制是主要針對一些特殊人群設(shè)計(jì)的一種工時制度。這類人群因工作時間靈活而無法用標(biāo)準(zhǔn)工時工作制衡量，也無法適用綜合工時工作制度，比如企業(yè)高管、出租車司機(jī)等。

是否是彈性工作制，具體判斷需要根據(jù)法律，對照事實(shí)。類似于上述騰訊員工的情況，他是否長期在崗，有沒有與企業(yè)簽訂相關(guān)協(xié)議，或者有沒有口頭約定，不在崗的情況下，騰訊是否給其發(fā)工資、繳社保等，這些都是綜合判斷的要素之一。

彈性工作制需經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)

NBD：如果法律對彈性工作制有明確的崗位、人群規(guī)定，那么是否意味著，普通工作崗位采取彈性工作制屬于違法行為呢？

張翔：勞動法第三十九條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。

“其他工作和休息辦法”指的是采取綜合計(jì)算工時工作制和不定時工作制，在勞動行政部門審批的時候，需要根據(jù)企業(yè)從事的行業(yè)，確定企業(yè)有幾個崗位是適合采取綜合計(jì)算工時制或不定時工時制的。如果沒有審批，那僅能執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制，采取其他工時制度都是不合法的。

工時制度有可能被不合法的濫用，一旦濫用會損害勞動者的權(quán)益，勞動行政部門對工時制度的監(jiān)管是對勞動者休息權(quán)的重要保障。

NBD：很多普通崗位員工的勞動合同，可能會規(guī)定彈性工作，這樣合法嗎？

張翔：在工時制度中，大部分員工可能采取的都是標(biāo)準(zhǔn)工時工作制，在實(shí)際工作中，也理應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。但是，很多企業(yè)可能為了達(dá)到自己的目的，不通過審批，濫用綜合計(jì)算工時工作制或不定時工作制，員工每日工作時間超過8小時不給加班費(fèi)，這種情況是違背工時制度立法初衷的，企業(yè)這種行為不合法。

即使在合同中表明是彈性工作制，合同中的相關(guān)條款也是無效的。綜合計(jì)算工時工作制或不定時工作制必須經(jīng)勞動行政部門審批生效后，企業(yè)才可以適用。在適用工時制度方面，企業(yè)與員工出現(xiàn)爭議，因沒有特殊工時的審批手續(xù)，勞動仲裁和勞動監(jiān)察部門一般會以企業(yè)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制處理。

當(dāng)然，在彈性工作制下，公司對相關(guān)崗位人員一般會有工作業(yè)績要求，不能因?yàn)槭菑椥怨ぷ髦?，就可以在工作時間去干與工作無關(guān)的事情。在企業(yè)規(guī)章制度完備的情況下，員工借助彈性工作制來鉆管理方面的空子應(yīng)該也不容易發(fā)生。

NBD：彈性工作制對員工和企業(yè)的約束邊界是不是比較模糊，容易鉆空子？

張翔：不完全是。企業(yè)的責(zé)任主要是管理，建章立制，合法合理的規(guī)范經(jīng)營管理行為，這樣才可以堵上漏洞。企業(yè)采取綜合工時工作制，在員工工作超過2000小時后，仍不計(jì)算加班費(fèi)，借機(jī)侵犯勞動者的合法權(quán)益，這個不合法也不合理，屬于違法行為。勞動者因?yàn)閳?zhí)行的是特殊工時工作制度，就天天不工作，做與工作無關(guān)的事情，這肯定也是不合法不合理的。

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計(jì)算工時工作制的審批辦法》，對于實(shí)行不定時工作制和綜合計(jì)算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)勞動法第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。通過該規(guī)定可見，勞動者休息休假的權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成兩者權(quán)益需要均衡對待，不可偏廢任何一面。

要加班企業(yè)需與員工協(xié)商

NBD：彈性工作在疫情期間表現(xiàn)得較為普遍，很多員工居家辦公，這類辦公方式是否受勞動法保護(hù)？

張翔：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，不能實(shí)行每日8小時、每周工作40小時標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。

人社部、全國總工會等部門在疫情期間聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》規(guī)定，在疫情防控期間，為減少人員聚集，要鼓勵符合規(guī)定的復(fù)工企業(yè)實(shí)施靈活用工措施，與職工協(xié)商采取錯時上下班、彈性上下班等方式靈活安排工作時間。由此可見，很多員工采取居家辦工的方式是受勞動法律法規(guī)規(guī)章保護(hù)的。

當(dāng)然，員工居家辦公的情況下，可能很難監(jiān)督“朝九晚五”式的工作，具體需要以完成工作任務(wù)來考察員工完成業(yè)績情況。

另外，居家辦公也不與現(xiàn)行的工時制度沖突，原勞動部《貫徹國務(wù)院關(guān)于職工工作時間規(guī)定的實(shí)施辦法》中，在現(xiàn)行三種工時制度之外留有其他工作和休息辦法的適用空間。

NBD：國家規(guī)定了8小時工作制，很多員工下班后領(lǐng)導(dǎo)還在電話或微信談工作，這算不算加班？

張翔：依法來說，企業(yè)需要員工加班是要與員工進(jìn)行協(xié)商的，員工有不同意加班的權(quán)利。這在勞動法第四十一條里有表述：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間。這里說的要求員工加班要協(xié)商，是必須要協(xié)商。通常情況下，企業(yè)的規(guī)章制度會在工作時間部分對加班進(jìn)行規(guī)定，對員工自行申報(bào)的加班，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)直接領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)同意，然后計(jì)算加班費(fèi)用，而不是員工任意安排自己加班就可以加班的。

很多員工下班后領(lǐng)導(dǎo)還在電話或微信談工作，這算不算加班？這個問題不能一概而論。如果下班后，占用員工休息時間過長談?wù)摴ぷ?，一般?yīng)當(dāng)計(jì)算加班費(fèi)用，或者在該員工業(yè)績工資中應(yīng)有相應(yīng)的補(bǔ)償。如果占用員工休息時間很短，在某個合理時間范圍內(nèi)，員工配合一下工作，也不應(yīng)該斤斤計(jì)較。

如果企業(yè)在下班后過分侵占員工休息時間，侵犯員工休息權(quán)利，而不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償怎么辦？此時員工應(yīng)當(dāng)注重收集自己休息時間為企業(yè)提供勞動的證據(jù)材料，必要的話請司法行政機(jī)構(gòu)公平解決員工與企業(yè)的爭議。

需要提醒員工的是，涉及到國家利益、社會利益的生產(chǎn)任務(wù)，企業(yè)有權(quán)利安排員工加班，這個時候不需要與員工進(jìn)行協(xié)商。如：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的等。