在對賭盛行的市場，并購愈來愈成為一個“富貴險中求”的資本游戲?；诟吖乐?、高業(yè)績承諾的游戲規(guī)則，標(biāo)的資產(chǎn)一旦業(yè)績大滑坡，可能嚴(yán)重牽累上市公司。另一方面，原本潛藏水底的“抽屜協(xié)議”也浮出水面，可能引發(fā)更大的糾葛。 圍繞A股“并購大戶”藍(lán)色光標(biāo)，一股外界尚未注視到的硝煙正潛滋暗長。 導(dǎo)火索是藍(lán)色光標(biāo)2013年收入囊中的西藏山南東方博杰廣告有限公司(下稱“博杰廣告”)。這家藍(lán)色光標(biāo)頗為倚重的全資子公司，連續(xù)兩年超額達(dá)成承諾業(yè)績之后，在第三年發(fā)生業(yè)績滑坡，實際凈利較承諾數(shù)少了約1.82億元。 藍(lán)色光標(biāo)4月中旬發(fā)布董事會決議稱，博杰廣告原股東李芃、西藏山南博萌創(chuàng)業(yè)投資管理合伙企業(yè)(有限合伙)(下稱“博萌投資”)應(yīng)補(bǔ)償合計3099.5476萬股藍(lán)色光標(biāo)股份。該部分股份折算最新市值約3.25億元。形成強(qiáng)烈反差的是，若博杰廣告超額完成業(yè)績，李芃等人原本有望獲得最高4億元的“獎勵”。 香甜誘人的奶酪變成了燙手山芋，爭端因此而起。 李芃及博萌投資對上證報記者表示，藍(lán)色光標(biāo)2014年自李芃手中收回了博杰廣告的經(jīng)營權(quán)，實際變更了購買資產(chǎn)協(xié)議書中涉及業(yè)績承諾的履行基礎(chǔ)，業(yè)績補(bǔ)償也失去了相應(yīng)的前提及事實基礎(chǔ)。5月3日，他們向北京市朝陽區(qū)法院遞交起訴書，請求判令藍(lán)色光標(biāo)所作的關(guān)于業(yè)績補(bǔ)償?shù)亩聲Q議無效。 一份經(jīng)北京市公證處公證的“承諾函”顯示，在李芃被免職之后，藍(lán)色光標(biāo)實際控制人、董事長趙文權(quán)曾承諾，如博杰廣告實際經(jīng)營業(yè)績未能完成承諾，導(dǎo)致李芃及其他轉(zhuǎn)讓方應(yīng)進(jìn)行股份補(bǔ)償及未能獲得4億元獎勵的，將由趙文權(quán)“兜底”。 藍(lán)色光標(biāo)相關(guān)人士則對上證報記者表示，博杰廣告撤換李芃并不改變其對業(yè)績承諾的補(bǔ)償責(zé)任，并稱對方是想借此逃避責(zé)任。至于趙文權(quán)作出的“兜底”承諾書，該人士稱上市公司并不知曉。 圍繞利益與人事的紛爭，該事件中的諸多疑團(tuán)仍待揭開。值得深思的是，該案例折射出A股市場并購浪潮之下的整合隱憂及私下協(xié)議暗藏的法律風(fēng)險。 業(yè)績補(bǔ)償引訴訟 事關(guān)藍(lán)色光標(biāo)，一樁因業(yè)績補(bǔ)償引發(fā)的糾紛浮出水面。 5月3日，藍(lán)色光標(biāo)股東及前董事——李芃、股東博萌投資授權(quán)的代表向北京市朝陽區(qū)法院遞交了一份起訴狀。他們的另一重身份是藍(lán)色光標(biāo)全資子公司——博杰廣告的盈利承諾責(zé)任人。 訴訟請求主要有兩條：其一請求判令確認(rèn)2016年4月13日藍(lán)色光標(biāo)第三屆董事會第六十八次會議對《關(guān)于博杰廣告2015年度未達(dá)成業(yè)績承諾暨相應(yīng)股份補(bǔ)償?shù)淖h案》所作出的董事會決議無效；其二，請求判令確認(rèn)藍(lán)色光標(biāo)同次董事會會議對《關(guān)于提請股東大會授權(quán)公司董事會全權(quán)辦理回購相關(guān)事宜或者股份贈與相關(guān)事宜的議案》所作出的董事會決議無效。而另一份訴狀的訴訟請求，則是要求法院撤銷上述董事會決議。 一言以蔽之，他們認(rèn)為自己不應(yīng)該承擔(dān)博杰廣告的業(yè)績補(bǔ)償責(zé)任。 無風(fēng)不起浪。中間究竟發(fā)生了什么？ 追索藍(lán)色光標(biāo)的系列公告，被并購方博杰廣告因業(yè)績不達(dá)標(biāo)觸發(fā)補(bǔ)償機(jī)制，似乎是毫無爭議的事實。 藍(lán)色光標(biāo)2015年年報顯示，其全年實現(xiàn)營業(yè)總收入約83.47億元，同比增長39.61%；但歸屬于上市公司的凈利潤出現(xiàn)大幅下滑，由2014年的約7.1億元降至6770.22萬元，同比下降90.49%?！白锟?zhǔn)住闭枪窘晖ㄟ^并購斬獲的博杰廣告等下屬公司。 一方面，博杰廣告2015年業(yè)績大幅“跳水”。據(jù)披露，截至2015年底，不考慮無形資產(chǎn)減值的影響，博杰廣告總資產(chǎn)約9.992億元、凈資產(chǎn)約8.686億元，分別比期初下降45.05%、42.76%；2015年度實現(xiàn)營業(yè)收入5.28億元、凈利潤9060.47萬元，同比上年分別下降54.43%、66.60%。而按盈利承諾，博杰廣告2015年應(yīng)實現(xiàn)不低于2.73億元的凈利潤，差距巨大。 另一方面，博杰廣告巨額的商譽(yù)和無形資產(chǎn)減值“吞噬”了藍(lán)色光標(biāo)的利潤。年報顯示，藍(lán)色光標(biāo)2015年產(chǎn)生商譽(yù)減值2.05億元、無形資產(chǎn)減值7.11億元，兩者合計9億元之多。其中，博杰廣告占據(jù)絕對大頭，其擁有的無形資產(chǎn)減值金額達(dá)6億元，商譽(yù)減值1.09億元。 冤有頭、債有主。藍(lán)色光標(biāo)在發(fā)布年報的同時，披露了對博杰廣告的“問責(zé)”公告。 藍(lán)色光標(biāo)系列董事會決議及“關(guān)于博杰廣告2015年度未達(dá)成業(yè)績承諾暨相應(yīng)股份補(bǔ)償?shù)墓妗狈Q，博杰廣告未能完成2015年經(jīng)營業(yè)績，博杰廣告原股東——李芃、博萌投資應(yīng)分別補(bǔ)償2870.2169萬股、229.3307萬股，合計3099.5476萬股。該部分股份若以最新市值計，折合市值約3.25億元。 公告顯示，該方案將在5月18日召開的藍(lán)色光標(biāo)股東大會上審議，若獲通過，藍(lán)色光標(biāo)將在股東大會決議公告后10個工作日內(nèi)將股份回購數(shù)量書面通知補(bǔ)償義務(wù)人，并向深圳證券登記公司辦理有關(guān)回購注銷登記手續(xù)。 外界不知曉的是，其實李芃及博萌投資對此并不認(rèn)可。5月4日，李芃及博萌投資向上證報記者確認(rèn)，北京市朝陽區(qū)法院已經(jīng)受理他們針對藍(lán)色光標(biāo)的訴訟。 這一訴訟，使藍(lán)色光標(biāo)前述盈利補(bǔ)償事項陡生懸念。 消失的“奶酪” 平靜的湖面下暗流涌動。 鏡頭回放到2013年。當(dāng)年2月，藍(lán)色光標(biāo)先行出資1.782億元取得博杰廣告11%股權(quán)，4月再以現(xiàn)金及發(fā)行股份方式從李芃、博萌投資、劉彩玲、西藏山南博杰投資咨詢合伙企業(yè)(有限合伙)(下稱“博杰投資”)手上以16.02億元的價碼拿下余下的89%股份。 在被藍(lán)色光標(biāo)收購前，博杰廣告連續(xù)多年在電影頻道、新聞頻道各廣告代理商中排名前兩位，連續(xù)兩年均位居中國廣告企業(yè)(媒體服務(wù)類)廣告營業(yè)額排名第六名。 對當(dāng)時的藍(lán)色光標(biāo)來說，博杰廣告的“加盟”舉足輕重。公告顯示，博杰廣告2011年營業(yè)收入約為13.9億元，凈利潤約為1.55億元，超過藍(lán)色光標(biāo)同期的營收和凈利潤。 在那次收購中，各方約定了詳盡的“獎懲”條款。 首先是“懲”，即盈利承諾補(bǔ)償方面，李芃等承諾，博杰廣告2013年、2014年、2015年、2016年經(jīng)審計的歸屬于母公司股東的扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤分別不低于2.07億元、2.38億元、2.73億元、2.87億元。 另一方面，交易合同設(shè)置了“獎”即“對價調(diào)整”條款。如若博杰廣告2013年至2015年實際利潤合計超過9.3366億元，則交易價格調(diào)整為現(xiàn)作價(16.02億元)的1.25倍，即20.025億元，這相當(dāng)于增加了約4億元獎勵。 管理團(tuán)隊穩(wěn)定性是關(guān)乎并購整合成效的關(guān)鍵因素之一。對博杰廣告這類傳媒廣告企業(yè)來說，創(chuàng)始人李芃等核心團(tuán)隊的經(jīng)營決策經(jīng)驗、管理能力至關(guān)重要，藍(lán)色光標(biāo)為此設(shè)置諸多條款。 藍(lán)色光標(biāo)2013年4月披露的并購報告書中提到，針對李芃個人的離職風(fēng)險，在交易方案中，博杰廣告的控股股東和實際控制人李芃所獲交易對價主要為上市公司股份，有利于保持其與上市公司利益的一致性。交易同時設(shè)置了禁業(yè)許可條款，“為保證博杰廣告持續(xù)發(fā)展和競爭優(yōu)勢，李芃承諾自博杰廣告股東變更為上市公司的工商登記完成之日起至少五年內(nèi)仍在博杰廣告任職”，否則將賠償交易作價。 各方在交易合同中“交易完成后博杰廣告的運作”一節(jié)還約定，交易完成后，博杰廣告設(shè)立董事會，由五名董事組成，上市公司有權(quán)向博杰廣告委派董事三人，李芃有權(quán)委派董事二人，董事長由李芃擔(dān)任，并全面負(fù)責(zé)博杰廣告的業(yè)務(wù)經(jīng)營。收購報告書還注明，業(yè)績承諾期內(nèi)，上市公司對博杰廣告現(xiàn)有管理層另有安排的，需征得李芃的同意。 看上去，雙方的“蜜月期”很甜美。博杰廣告2013年實際凈利潤2.32億元左右，較承諾利潤超額12%；2014年實際凈利潤2.83億元左右，超額近19%，成為藍(lán)色光標(biāo)的利潤來源“大戶”。另一方面，循此經(jīng)營態(tài)勢，李芃等人與數(shù)億元“獎金”的距離似乎越來越近。 但事實很殘酷。博杰廣告2015年實現(xiàn)凈利潤僅9060.47萬元，僅為承諾利潤數(shù)的1/3。對李芃等人而言，就像是一塊香氣撲鼻的奶酪瞬間變成了一個燙手山芋。 各執(zhí)一詞的爭端 那么，博杰廣告身上又發(fā)生了什么？ 2014年10月，藍(lán)色光標(biāo)作為博杰廣告的唯一股東做出決議，免除李芃擔(dān)任的博杰廣告的法定代表人、經(jīng)理職務(wù)，藍(lán)色光標(biāo)委派毛宇輝接替，后李芃也被免除博杰廣告董事職務(wù)，博杰廣告的董事會成員也由原來的趙文權(quán)、許志平、毛宇輝、張向際、李芃五人變更為趙文權(quán)、許志平、毛宇輝、張向際四人。 博杰廣告業(yè)績穩(wěn)健，掌舵人為何遭撤換？李芃的說法是“不夠聽話”、“不受待見”。 當(dāng)年7月，裂隙擴(kuò)大。 李芃2014年7月25日向藍(lán)色光標(biāo)董事會遞交的一份函件顯示，李芃稱，作為董事之一，在未能收到相關(guān)資料且對表決事項毫不知情、公司未能按照章程約定尊重董事權(quán)利提前書面通知董事表決事項的情況下，李芃對于藍(lán)色光標(biāo)要求李芃簽字的第三屆董事會第十二次董事會決議無法發(fā)表意見，李芃書面通知藍(lán)色光標(biāo)董事會對該次董事會決議(含14億元可轉(zhuǎn)債發(fā)行)投了反對票，并決定因此辭去董事職務(wù)。 據(jù)公開資料，2014年8月，藍(lán)色光標(biāo)發(fā)布《關(guān)于董事辭職的公告》，確認(rèn)李芃辭去上市公司董事職務(wù)。當(dāng)時公告的說法是：李芃辭職緣于“為更好履行公司子公司博杰廣告的管理職責(zé)”，公告末尾還強(qiáng)調(diào)，“李芃先生與公司董事會并無任何意見分歧，并且無任何與辭職有關(guān)的事項需提請公司股東關(guān)注?！? 藍(lán)色光標(biāo)人士對記者表示，撤換李芃是考慮到李芃個人有較大負(fù)債，資金鏈緊張，“不能完全盡心。” 對此，李芃向上證報記者表示，在任時經(jīng)營業(yè)績證明了其“盡心盡力”。他說，藍(lán)色光標(biāo)并購博杰廣告時現(xiàn)金支付比例非常低，大部分都是股票支付，“我當(dāng)時要拆除博杰廣告原本的海外上市架構(gòu)，需要大量現(xiàn)金，作為財務(wù)顧問的華泰以提供過橋資金的理由，將我全部股票質(zhì)押，我后來不得不借錢周轉(zhuǎn)，背負(fù)了沉重成本。” 顯然，李芃等人對藍(lán)色光標(biāo)的業(yè)績補(bǔ)償方案無法接受。 今年初，一份由京都律師事務(wù)所出具的致藍(lán)色光標(biāo)及各董事“律師函”指出，基于藍(lán)色光標(biāo)自李芃手中收回了博杰廣告的經(jīng)營權(quán)，實際變更了購買資產(chǎn)協(xié)議書中涉及業(yè)績承諾的履行基礎(chǔ)，相應(yīng)業(yè)績承諾條款及盈利預(yù)測補(bǔ)償協(xié)議書的相關(guān)約定，均失去了相應(yīng)的前提及事實基礎(chǔ)，藍(lán)色光標(biāo)應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。該函還指稱，在一定情況下，應(yīng)將藍(lán)色光標(biāo)董事長、實際控制人之一的趙文權(quán)視為業(yè)績承諾責(zé)任人。 李芃方面5月3日提交給北京市朝陽區(qū)法院的起訴書還指出，藍(lán)色光標(biāo)在披露博杰廣告業(yè)績承諾實現(xiàn)情況時，一直沒有說明在業(yè)績承諾期內(nèi)藍(lán)色光標(biāo)免除李芃擔(dān)任的博杰廣告的法定代表人和經(jīng)理職務(wù)、剝奪李芃對博杰廣告的經(jīng)營管理權(quán)的情況，沒有說明這是造成博杰廣告2015年業(yè)績大幅下滑的原因，而把博杰廣告2015年沒有完成承諾利潤的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給已經(jīng)失去經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓方。 對此，藍(lán)色光標(biāo)人士5月4日向上證報記者表示，并沒有先例也沒有條款規(guī)定，博杰廣告將李芃撤職后，李芃等人的盈利承諾補(bǔ)償責(zé)任就可免去，“我們當(dāng)時專門就此做過咨詢?！? 隱匿的“抽屜協(xié)議” 苦心經(jīng)營的創(chuàng)始人，在出售公司之后失去話語權(quán)，面對經(jīng)營頹勢有心無力，甚至惹上官司前功盡棄。這樣的故事在并購案例中屢見不鮮。 業(yè)績承諾補(bǔ)償?shù)淖罱K權(quán)責(zé)有待法院厘清。但另一份“抽屜協(xié)議”顯示，李芃與藍(lán)色光標(biāo)及其掌舵者趙文權(quán)之間還有更多的故事。 據(jù)了解，在2014年10月被免職后，李芃仍不愿意交權(quán)，“擔(dān)憂交權(quán)后博杰廣告的日后經(jīng)營及業(yè)績承諾補(bǔ)償問題”。正是在這一背景下，經(jīng)各方協(xié)商，趙文權(quán)簽署了一份“兜底”業(yè)績補(bǔ)償?shù)某兄Z書。 本報記者掌握的一份經(jīng)北京市公證處公證的“承諾函”顯示，藍(lán)色光標(biāo)董事長趙文權(quán)在2014年11月16日向博杰廣告原股東——李芃等作出兩點承諾。 首先，如博杰廣告實際經(jīng)營業(yè)績未能完成《購買資產(chǎn)協(xié)議書》5.2.1條約定的業(yè)績承諾，導(dǎo)致李芃及其他轉(zhuǎn)讓方未能獲得4億元獎勵，(趙文權(quán))本人承諾將差額補(bǔ)足并支付給李芃及其他轉(zhuǎn)讓方，確保李芃及其他轉(zhuǎn)讓方獲得第5.2.1條項下的所有利益，包括李芃及其他轉(zhuǎn)讓方根據(jù)《購買資產(chǎn)協(xié)議書》得到的所有股份及4億元獎勵。法律法規(guī)規(guī)定藍(lán)色光標(biāo)有代扣代繳義務(wù)的，藍(lán)色光標(biāo)予以代扣代繳。 其次，如果李芃及其他轉(zhuǎn)讓方因未達(dá)到《購買資產(chǎn)協(xié)議書》約定的業(yè)績承諾標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致李芃及其他轉(zhuǎn)讓方持有的藍(lán)色光標(biāo)股份被注銷或者承擔(dān)現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)，本人將對李芃及其他轉(zhuǎn)讓方的前述損失承擔(dān)賠償責(zé)任。所有承諾的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)在2016年6月30日之前履行。 對于這份承諾函，藍(lán)色光標(biāo)人士表示并不知曉。很難揣測，趙文權(quán)當(dāng)初究竟是在何種情境下，甘愿簽下了這份涉及金額巨大的承諾書？雙方糾葛的背后，或許還有更多的隱情。 李芃則認(rèn)為，趙文權(quán)當(dāng)時可能覺得博杰廣告完成業(yè)績承諾沒有問題，急于將其撤換。 起訴狀顯示，2014年11月底，在李芃已被免職、藍(lán)色光標(biāo)法人趙文權(quán)保證能夠完成約定的博杰廣告經(jīng)營業(yè)績并出具《承諾函》的前提下，李芃同意藍(lán)色光標(biāo)委派的新的管理團(tuán)隊接管博杰廣告的經(jīng)營管理。藍(lán)色光標(biāo)接管后，立即將博杰廣告的實際經(jīng)營地址搬遷至藍(lán)色光標(biāo)本部。 當(dāng)時，藍(lán)色光標(biāo)實際上認(rèn)可博杰廣告前兩年的業(yè)績表現(xiàn)。 公告顯示，2014年12月，藍(lán)色光標(biāo)與李芃等四轉(zhuǎn)讓方簽署了《關(guān)于提前支付調(diào)整價款的補(bǔ)充協(xié)議書》，確認(rèn)博杰廣告在2013年度、2014年度業(yè)績較好的基礎(chǔ)上，藍(lán)色光標(biāo)同意增加支付4億元(即調(diào)增對價)并同意提前支付調(diào)增購買價款1.15億元。但文件也注明，如果2015年年報出具后，博杰廣告業(yè)績未達(dá)到約定的承諾利潤導(dǎo)致不能擁有4億元“獎金”的情況，藍(lán)色光標(biāo)提前支付的1億元應(yīng)被退回，轉(zhuǎn)而進(jìn)行相應(yīng)的業(yè)績補(bǔ)償。 任何一個分道揚鑣的商業(yè)案例背后，都潛藏著許多復(fù)雜而隱晦的故事情節(jié)。真相雖然并未完全揭開，但藍(lán)色光標(biāo)由并購引發(fā)的糾葛，值得A股市場的參與者警惕和反思。 據(jù)上證報不完全統(tǒng)計，截至4月底，滬深兩市合計有超過70家上市公司披露了90余宗收購資產(chǎn)2015年業(yè)績未達(dá)標(biāo)的案例，在合計約420宗當(dāng)年有業(yè)績承諾的并購案例中占比約為20%。其中，有7家公司的8項并購資產(chǎn)于2015年度出現(xiàn)虧損；另有13宗并購資產(chǎn)的業(yè)績達(dá)標(biāo)率不到50%。 統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，行業(yè)因素并不是影響承諾業(yè)績的核心因素，相反，更多案例呈現(xiàn)的是人為因素的干擾。比如，藍(lán)色光標(biāo)的同行華誼嘉信，2015年度有5宗收購資產(chǎn)有業(yè)績承諾，其中迪思傳媒、東汐廣告和浩耶上海超額完成，波釋廣告也完成了承諾額的97.61%，美意互通則虧損1193萬元，完成率為-144%。華誼嘉信披露，美意互通未完成業(yè)績目標(biāo)的主要原因是因為總經(jīng)理王利峰不作為導(dǎo)致。 值得警惕的是，面對白紙黑字的契約，一些承諾主體試圖通過修訂補(bǔ)償條款來逃避補(bǔ)償責(zé)任。目前，至少已有6家公司提出并同意修改補(bǔ)償條款，有公司甚至通過司法手段取消了交易。 在時間的沙漏中，濃妝艷抹自會褪色。不過，隨著A股并購重組不斷云涌，各種利益博弈及沖突可能會更頻繁地出現(xiàn)，在業(yè)績對賭、信息披露及投資者利益保護(hù)等方面，是否應(yīng)該增設(shè)一道更為妥帖的“防護(hù)墻”？