■如果按照目前中美已經達成的談判模式，中國現(xiàn)有的外資準入體制將面臨重大調整。“負面清單”外資管理模式增加了中國政府談判難度，不僅需要仔細梳理現(xiàn)行的不符措施，而且還要前瞻性想象未來施政空間。在談判過程中還要拿出經過細致措辭的清單，考慮前后呼應的體系性例外架構。為此，中央政府亟需國內有塊“改革的試驗田”。

■考慮到上海自貿試驗區(qū)“負面清單”的背景目的，因此在實踐中要“高仿”中美雙邊投資協(xié)定的“負面清單”的模式和理念，這樣才能達到“先試先行”的效果。

中國(上海)自由貿易試驗區(qū)(以下簡稱“上海自貿試驗區(qū)”)2014年“負面清單”不久將推出。與此同時，中美雙邊投資協(xié)定的談判也已緊鑼密鼓地進行到第13輪談判。我認為，上海自貿試驗區(qū)的“負面清單”修改需對接中美雙邊投資協(xié)定談判。

“負面清單”要“高仿”

中美雙邊投資協(xié)定談判中的模式和理念

上海自貿試驗區(qū)不單純是上海的自貿試驗區(qū)，還肩負著中國改革試驗的重任。上海自貿試驗區(qū)建立一個重要背景動因是對將來中美雙邊投資協(xié)定的“負面清單”談判模式“先試先行”。因此，在修改推進上海自貿試驗區(qū)的“負面清單”時，有必要主動對接中美雙邊投資協(xié)定的談判。

在2013年7月舉行的中美第五次戰(zhàn)略與經濟對話期間，中國同意以“準入前國民待遇加負面清單”的談判模式與美國進行投資協(xié)定的實質性談判。由于目前中國在外資投資管理上實際采取設立階段“正面清單”審批的國民待遇，因此，如果按照目前中美已經達成的談判模式，中國現(xiàn)有的外資準入體制將面臨重大調整。“負面清單”外資管理模式對中國政府談判來說增加了難度，不僅需要仔細梳理現(xiàn)行的不符措施，而且還要前瞻性想象未來施政空間。在談判過程中還要拿出經過細致措辭的清單，考慮前后呼應的體系性例外架構。中央政府亟需國內有塊“改革的試驗田”。

上海自貿試驗區(qū)的“負面清單”是中國國內地方政府的規(guī)范性文件，本身不產生國家間雙邊條約的約束力，可以自主調整其內容，包括增減負面清單中的內容。但是，考慮到上海自貿試驗區(qū)“負面清單”的背景目的，因而在實踐中又要“高仿”中美雙邊投資協(xié)定的“負面清單”的模式和理念，這樣才能達到“先試先行”的效果。

“負面清單”應逐步成為“非禁即可”的窮盡清單

上海自貿試驗區(qū)2013年“負面清單”是在特定時間段推出的，由于授權有限，只能是在現(xiàn)行《外商投資產業(yè)指導目錄(2011年修訂)》的基礎上做拆分、歸納，形成外資準入的“特別管理措施清單”。另外，制定者又想將該“負面清單”做成一個“窮盡的”清單，外加了散在《外商投資產業(yè)指導目錄》外的相關對外資管理的特殊措施，表面上使得該清單的“負面”內容更冗長。

這次上海自貿試驗區(qū)“負面清單”將《外商投資產業(yè)指導目錄》“禁止類”和“限制類”內容合并，試圖明確該清單的“負面”性質，即除非“清單”中提到的禁止或限制，否則就不存在禁止或限制。

上海自貿試驗區(qū)在目前階段還是以“負面清單為主、正面清單為輔”的外資過渡管理模式，并非是一張徹底的非禁即可的“負面清單”。當然，我們需要對“非禁即可”要做全面的理解，“國家安全”、“金融審慎監(jiān)管”等例外，盡管不直接在“負面清單”中，但它們是“負面清單”不可分割的一部分。

“負面清單”修改需注意的原則

上海自貿試驗區(qū)“2014版負面清單”即將推出。據(jù)悉，“2014版的負面清單”修訂工作將遵循以下三個原則進行：第一是著眼于開放性經濟建設，率先推動自貿試驗區(qū)服務業(yè)領域開放。2013版的負面清單選擇了六大服務業(yè)領域的開放，即以“正面清單”模式作為“負面清單”模式的補充，明確開放的措施。2014版的負面清單，將繼續(xù)擴大服務貿易開放的“正面清單”范圍。第二是參照國際通行規(guī)則，通過負面清單的修訂，提升政府管理的透明度和開放度。2013版“負面清單”的一個主要缺陷是沒有區(qū)分“禁止”與“限制”，有20多條沒有寫清楚“限制”措施的范圍。第三，2014版的“負面清單”可能將個別在2013年負面清單中遺漏的“禁止”或“限制”措施補上，以形成“完整”的負面清單。

關于原則一，上海自貿試驗區(qū)的“負面清單”模式仍然采取“負面清單為主，正面清單為輔”的管理模式。服務貿易開放的“正面清單”的擴大，是為將來中美雙邊投資協(xié)定的“不符措施”的“負面清單”管理模式做準備，即列出需保留的法規(guī)禁止或限制的規(guī)定內容即可，不必再具體列出一長串的不開放產業(yè)特別是制造業(yè)的目錄。

關于原則二，完善2013年“負面清單”遺留的“禁止”與“限制”不分帶來的透明度問題，這完全是必要的。“負面清單”管理模式需要與高標準的透明度要求相配合。中美雙邊投資協(xié)定的“負面清單”方式要求對不符措施進行充分的信息披露，當事國不僅需要一般披露政府有關投資的法律法規(guī)，而且要披露包含在法律法規(guī)中的投資限制性措施的性質、范圍、水平等。

關于原則三，將2013年“負面清單”中遺漏的“負面”內容補到2014年的“負面清單”中，如個別服務業(yè)對外資的開放問題。這樣做能不能？該不該？關于“能不能”從法理上說當然能，因為上海“負面清單”的內容是中國自主開放的結果，不是雙邊國際條約的義務。上海市擬定的地方條例也明確“負面清單由市人民政府發(fā)布，并根據(jù)自貿試驗區(qū)發(fā)展實際適時調整。”關于“該不該”，這要看這樣做的利弊平衡。上海自貿試驗區(qū)“負面清單”管理模式是上海自貿試驗區(qū)設立的最大亮點，也是嘗試“非禁即可”法治透明度的有益試驗。2014年的“負面清單”如果增加“負面”內容，可能會帶來“負面”影響。盡管我們不承擔國際條約義務的責任，但我們需牢記上海自貿試驗區(qū)“負面清單”模式是要在“國際化”和“法治化”背景下制定，更不應該脫離為中美雙邊投資協(xié)定談判先試先行的目的。

如果按照國際貿易投資協(xié)定的規(guī)則，“負面清單”內容是不能“倒轉”的(“齒鎖原則”)，即不能增加“負面”內容，否則有可能影響投資者對“法律的合理預期”，從而違反“公平和公正待遇”。某服務業(yè)是否能夠對外資開放，可就此做論證。如果能夠說服開放最好，如果不行，至少不要添加到2014年“負面清單”中。其實，如果該服務業(yè)的確涉及國家重大利益，在技術上仍然可以用“先照后證”的關卡管住。如果仍然有風險，也可適時嘗試“國家安全”審查申報機制。退一大步說，如果2014年“負面清單”加上了該服務業(yè)外資進入的禁止或限制，是否就可對外宣布上海自貿試驗區(qū)“負面清單”已是個“非禁即可”徹底的“負面清單”？如果不是，這樣做的意義何在？如果是，是否經得起可能提出的行政訴訟的考驗，即沒有列舉到的“負面”內容皆是“可為”內容？

另外從更長遠看，上海自貿試驗區(qū)在制定負面清單時還要充分考慮自貿試驗區(qū)現(xiàn)有產業(yè)基礎和未來經濟定位，即“清單”的邊界。負面清單需要為未來可能出現(xiàn)的新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)預留空間。將來的負面清單需要明確保留對新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)制定不符措施的權力，以視情對其加以限制或扶持。

上海自貿試驗區(qū)“負面清單”是中國外資管理模式重大轉變的標志。我們不應該局限于關注“負面清單”的內容，而要放眼看到，上海自貿試驗區(qū)“負面清單”給中國帶來的行政管理理念的革命將是深遠的，是將政府權力關進規(guī)則籠子里的先試先行。“負面清單”實際上體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。這種思想如果在上海自貿試驗區(qū)實踐中得以貫徹，通過“推廣、復制”，可影響我國進一步的法治改革。

(作者系復旦大學高級律師學院副院長、法學院教授，上海WTO事務咨詢中心業(yè)務總監(jiān))